v. 1.0 Oppfølging av tilsyn MHV

Oppfølging av tilsyn, virkemidler, dispensasjon, klage og straff

 

Som del av tilsynet skal det utarbeides en rapport som presenterer resultatene. Avvik og merknader som ikke ble presentert i det avsluttende møtet, skal normalt ikke tas med i rapporten. Avviksformuleringer o.l. i (den foreløpige) rapporten kan bli annerledes enn slik de ble presentert på sluttmøtet. Normalt vil tilsynsobjektet i rapporten få beskjed om avvik og frist for oppfølgning dersom man vil unngå varsel om retting.

Tilsynet kan normalt anses avsluttet når virksomheten kan dokumentere at avviket er lukket. En vedtatt, forpliktende og tidfestet handlingsplan for lukking av avvik (f.eks. for flere virksomheter) kan vurderes lagt til grunn for å anse tilsynet avsluttet. Ved en eventuell senere sviktende oppfølging av handlingsplanen bør det gjenopptas tilsyn med de(n) aktuelle virksomheten(e).

Når tilsynet viser avvik, må tilsynsmyndigheten vurdere bruk av reaksjonsmidler for oppfølging av tilsyn:

Folkehelseloven kapittel 3 gir kommunen hjemmel til å fatte pålegg (enkeltvedtak) om:

         retting

         stansing

         tvangsmulkt

Uavhengig av om avvik foreligger, kan pålegg om helsekonsekvensutredning og opplysningsplikt være aktuelt.

Forutsetningen for å benytte pålegg er at den aktuelle bestemmelsens materielle vilkår er oppfylt.

Pålegg som nevnt, hjemlet i folkehelseloven kap 3, er å regne som enkeltvedtak etter forvaltningslovens regler. Pålegg varsles i tråd med forvaltningsloven § 16. Som hovedregel skal varselet være skriftlig. Er det særlig byrdefullt å gi skriftlig underretning, kan varslet gis muntlig eller på annen måte. Ordene «særlig byrdefullt» er et strengt kriterium som kun unntaksvis kan benyttes. I praksis kan varselet være del av tilsynsrapporten, eller sendes i etterkant av tilsynet.

 

Utforming av avvik, merknader og varsel om pålegg

Eventuelle avvik og merknader utformes på bakgrunn av de opplysninger som er fremkommet og de observasjoner som er gjort under tilsynet. Kun manglende etterlevelse av krav fastsatt i lov eller forskrift skal benevnes som avvik, annet er merknader.

Avvik som tilsynsmyndigheten vil følge opp gjennom enkeltvedtak, må begrunnes etter forvaltningsloven. Ved avvik henvises til paragraf og evt. punkt i aktuell lov eller forskrift. Hvis det er forhold som tilsynsmyndigheten mener de ikke har fått tilstrekkelig avklaring på, eller som ikke inngår i temaet for tilsynet, kan dette beskrives under «Andre forhold» i rapporten. Merknader bør begrunnes for å gi læringseffekt for tilsynsobjektet.

 

Varsel om pålegg

Pålegg om retting, stansing, tvangsmulkt og helsekonsekvensutredning mv må varsles etter forvaltningslovens regler. Forhåndsvarslet skal gjøre greie for hva saken gjelder. Ellers skal varselet inneholde det som anses påkrevd for at adressaten (parten) på forsvarlig vis kan vareta sine interesser, ved å avgi en uttalelse til tilsynsmyndigheten. Dette bidrar også til sakens opplysning.

Varsel gis skriftlig. Det må angi enkeltvedtaket som planlegges gitt, hva som anses å være i strid med regelverket, hvilken lov eller forskrift som er anvendt i vurderingen, og eventuell frist for å innrette seg etter pålegget.

I varselet må det fastsettes en frist for adressaten. Fristen må være så lang at vedkommende får en rimelig mulighet til å uttale seg om det som varsles.

 

I forskriften er godkjenningsansvar, tilsynsansvar mv. lagt direkte til kommunen. Dette er gjort med bakgrunn i prinsippet om at kommunene i størst mulig grad selv skal fastsette hvilket kommunalt organ som skal løse en bestemt oppgave. Kommunestyret kan delegere sin myndighet etter bestemmelsene i kommuneloven til det kommunale organ som skal løse oppgaven, og i tillegg gir

Folkehelselovens § 9 kommunen hjemmel til å delegere myndigheten til et interkommunalt selskap.

Drift av barnehager er ofte kommunal virksomhet, hvilket betyr at kommunen på dette området fører tilsyn med egen virksomhet og eiendom. Det stilles store krav til god styring og organisering av denne oppgaven, slik at det kommunale tilsynsorganet sikres både faglighet og uavhengighet.

Det vil for eksempel være viktig å sikre at tilsynsorganet ikke har direkte linjeansvar for drift, vedlikehold eller forvaltning av de kommunale barnehagene.

 

Kommunalt tilsyn med barnehagen

I folkehelseloven § 30, annet ledd, er kommunen pålagt å dokumentere særskilt

at de har nødvendig styring med tilsynsansvaret: «Kommunenes tilsyn med

virksomhet og eiendom i henhold til § 9 skal dokumenteres særskilt, herunder uavhengighet og likebehandling i tilsynet.» Det vil i denne sammenheng bl.a. være

nødvendig å dokumentere:

• Hvem som har ansvar for å følge opp tilsynet med miljøet i skoler og barnehager.

• Hvilke forutsetninger tilsynsorganet er gitt i henhold til kompetanse, kapasitet

og myndighet.

• Hvordan det er sikret at tilsynet er tilstrekkelig uavhengig med hensyn til de

virksomheter som er gjenstand for tilsyn.

• At tilsynsorganet har tilstrekkelig styring med tilsynsoppgaven blant annet

gjennom risikovurderinger og tilsynsplan, samt rutiner for oppfølging av

avvik osv.

Foruten å føre tilsyn med at forskriftens bestemmelser overholdes, skal kommunen

bistå med råd og veiledning etter forespørsel og ellers når sakens art gir grunn til det. Dette kan for eksempel være informasjon om gjeldende lover og forskrifter og hvilke tiltak som kan være nødvendige for å oppfylle lovbestemte krav på området.

 

Statlig tilsyn med kommunen

Folkehelseloven § 31 bestemmer at: «Fylkesmannen skal føre tilsyn med lovligheten

av kommunens og fylkeskommunens oppfyllelse av plikter pålagt i eller i medhold

av §§ 4 til 9, 20, 21 og 27 til 30 i loven her».

 

Det betyr at Fylkesmannen også skal føre tilsyn med at kommunen ivaretar sitt

tilsynsansvar for miljørettet helsevern i barnehager og skoler, herunder har integrert forskriftens krav i sitt internkontrollsystem.

 

God praksis i kommunen forutsetter følgende:

• Kommunen har delegert tilsynsmyndigheten til et tilstrekkelig uavhengig

organ.

• Tilsynsmyndigheten følger en tilsynsplan.

• Tilsynsmyndigheten skal bistå med råd og veiledning.

 

 

Kommunen kan foreta gransking, retting, stansing og ilegge tvangsmulkt i samsvar med folkehelseloven § 13 til § 16.

Kommunen kan i særskilte tilfeller gi dispensasjon fra bestemmelser i denne forskriften.

 

Virkemidler

Vilkårene for å benytte virkemidlene fremgår av de enkelte paragrafene

i folkehelseloven. Når kommunen treffer vedtak i denne forbindelse, kommer

de generelle bestemmelsene i forvaltningsloven (lov av 10. februar 1967 om behandlingsmåten

i forvaltningssaker) til anvendelse.

 

Bestemmelsene om granskning, retting og tvangsmulkt er såkalt skjønnsmessig kompetanse, eller «kan-kompetanse». Det vil si at dersom vilkårene er oppfylt, er det opp til kommunen å avgjøre hvorvidt et pålegg skal gis. Dersom noen, for eksempel foresatte, ansatte osv. har bedt kommunen gi barnehageeier pålegg om f.eks. retting og kommunen velger ikke å bruke sin myndighet, er avgjørelsen å regne som et enkeltvedtak som kan påklages.

 

Gransking

Folkehelseloven § 13 omhandler granskning av eiendom og virksomhet.

Bestemmelser om fremgangsmåten ved granskning o.l. er fastsatt i forvaltningsloven § 15, herunder spesielle klageregler i § 15 fjerde ledd. Disse reglene kommer

til anvendelse i tillegg til reglene om gjennomføring som fremgår av § 13.

 

Retting

Etter folkehelseloven § 14 kan forhold ved barnehagen kreves rettet hvis forholdet

direkte eller indirekte kan ha negativ innvirkning på helsen, eller er i strid

med forskriftens bestemmelser, og det er forholdsmessighet mellom den helsemessige gevinst som oppnås og vedtakets øvrige konsekvenser. Det kan gjelde forhold ved selve barnehagen eller ved eiendommen som brukes av den. Pålegg om retting skal være skriftlig og ha en frist for når forholdet skal være rettet. Kommunelegen kan fatte vedtak på kommunens vegne dersom det er nødvendig

på grunn av tidsnød, jf. folkehelseloven § 9 annet ledd.

 

Tvangsmulkt

Folkehelseloven § 15 åpner for at tvangsmulkt kan ilegges dersom rettingsvedtak ikke blir fulgt. Det er viktig å være klar over at tvangsmulkt kun kan knyttes til manglende oppfyllelse av rettingsvedtak, ikke til de øvrige virkemidlene. Tvangsmulkten fastsettes samtidig med pålegg om retting eller i forbindelse med fastsettelse av ny frist for retting. Tvangsmulktens størrelse fastsettes under

hensyn til hvor viktig det er at pålegget blir gjennomført og hvilke kostnader det antas å medføre (forholdsmessighetsprinsippet).

 

Bestemmelsen i § 15 utfylles av forskrift om fastsettelse av tvangsmulkt gitt av Sosialdepartementet (nå Helse- og omsorgsdepartementet) 10. oktober 1988 med hjemmel i folkehelseloven § 15 tredje ledd. Forskriftens § 3 med merknad fastslår at hvis det allerede er oppstått forhold ved en virksomhet som medfører fare for helseskade, skal tvangsmulkt ikke anvendes istedenfor stansing.

Kommunen har i slike tilfeller plikt etter folkehelseloven § 16 til å stanse virksomheten.

Stansing

Etter bestemmelsen i folkehelseloven § 16 har kommunen plikt til å stanse virksomhet eller aktivitet eller deler av denne dersom det oppstår forhold knyttet til virksomhet eller eiendom som medfører overhengende fare for helseskade. Stansingen skal da gjelde inntil forholdene er rettet. Stansing kan gjennomføres med bistand av politiet. Kommunelegen har også her ved tidsnød kompetanse

til å handle på kommunens vegne, jf. § 9 annet ledd.

 

Tilbakekallelse av godkjenning

Godkjenningsmyndigheten kan i alvorlige saker tilbakekalle godkjenningen av en barnehage og skole. Der en barnehage/skole over tid ikke oppfyller forskriftens krav,

bør godkjenningsmyndigheten trekke godkjenningen, jf. folkehelseloven § 10 og forvaltningsrettens alminnelige vilkårslære.

Konsekvensene av et tilbakekall blir de samme som konsekvenser ved manglende godkjenning (se veiledning til § 6 Krav om godkjenning).

 

Dispensasjon

Kommunen har en viss anledning til å unnta fra kravene i forskriften permanent eller midlertidig ved å gi dispensasjon. Forskriftens bestemmelser er i stor utstrekning utformet som funksjonskrav. Dette gir store muligheter for fleksible løsninger med lokale tilpasninger og minsker behovet for å gi dispensasjoner. Mange av funksjonskravene er så grunnleggende at det vanskelig kan bli tale om å dispensere fra dem. Det gjelder f. eks. det generelle kravet i § 7 om at virksomheter

som omfattes av forskriften, skal være helsemessig tilfredsstillende, og § 14 første ledd hvoretter barnehagen skal planlegges og drives slik at skader og ulykker forebygges.

 

I merknader til forskriftens § 26 heter det bl.a.: «Bestemmelsen om dispensasjon er inntatt for ikke fullstendig å utelukke muligheten av å gjøre unntak i enkelte særskilte tilfeller. Bruken av dispensasjon skal være restriktiv og forbeholdt de helt særskilte og enkeltstående tilfeller. Det bør ikke dispenseres fra krav som utgjør et hovedformål eller en hovedintensjon med forskriften, og det skal ikke dispenseres fra større deler av forskriften samlet.»

Det daværende Sosial- og helsedepartementet fastslo at det ikke skal dispenseres fra røykeforbudet i § 18. Dispensasjonsadgangen er nå presisert ved Helse- og omsorgsdepartementets

rundskriv I-1/2012. I det samme rundskrivet omtales forholdet mellom adgangen til å sette vilkår ved godkjenning etter forskriftens § 6 og dispensasjonsadgangen. Det vises her til at en del kommuner har praktisert godkjenningsordningen slik at det er gitt midlertidig godkjenning eller godkjenning med vilkår om at et eller flere konkrete krav i forskriften oppfylles på et senere tidspunkt.

 

Departementet mener praksisen med å gi midlertidig godkjenning

eller godkjenning på vilkår er i strid med lov og forskrift, da disse stiller krav om at alle forskriftens krav skal være oppfylt før godkjenning gis. Når det gjelder adgang til å stille vilkår som medfører ytterligere krav utover de som følger av forskriften, er denne muligheten tilstede jfr. folkehelseloven§ 10 og forvaltningsrettens alminnelige vilkårslære.

Det betyr at dersom kommunen gir godkjenning til en virksomhet uten at alle forskriftens krav er oppfylt, må den ha gitt varig eller midlertidig dispensasjon fra disse kravene i forkant.

Avgjørelsen om å gi dispensasjon er et vedtak som følger reglene i forvaltningsloven,

og som kan påklages til Fylkesmannen etter § 27 jf. folkehelseloven § 19.

 

Folkehelseloven § 19 gjelder for klage over vedtak truffet med hjemmel

i denne forskrift.

Erklæring om klage på et vedtak skal ifølge forvaltningsloven § 32 fremsettes for det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket. Det organ som har fattet

vedtaket, kan oppheve eller endre vedtaket dersom det finner klagen begrunnet, jf. forvaltningslovens § 33. Dersom vedtaksorganet (kommunen eller kommunelegen) ikke gir klager

medhold eller bare delvis medhold skal saken sendes til klageinstansen som er

Fylkesmannen. Klageinstansen kan i henhold til forvaltningsloven § 34 prøve alle sider av det påklagede vedtaket, også de skjønnsmessige sidene. På samme måte vil for eksempel foresatte kunne påklage et godkjenningsvedtak dersom man mener at forholdene ikke er tilfredsstillende.

 

Klageadgang

Ifølge forvaltningslovens § 28 kan enkeltvedtak påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken. Dersom kommunen fatter vedtak om f.eks. ikke å godkjenne en barnehage, vil vedtaket kunne påklages av barnehagens eier eller leder, avhengig av hvem som etter kommunens regelverk har myndighet til dette. I en del tilfeller henvender foresatte seg til kommunen for å anmode om eller kreve at kommunen fatter vedtak om retting av bestemte forhold ved barnehagen som antas å ha innvirkning på barnas helse. Dersom kommunen avviser saken eller etter realitetsvurdering kommer til at det ikke er grunnlag for krav om retting, kan foresatte gå sammen om å fremme klage. Hvorvidt foreldre har rettslig klageinteresse avgjøres etter en konkret vurdering av den enkelte sak.

 

Momenter i en slik vurdering vil bl.a. kunne være:

• Hvor mange barn antas å bli rammet, i hvor sterk grad og på hvilken måte, ved at kommunen ikke fatter rettingsvedtak i den konkrete sak? Normalt vil det være slik at jo flere barns helse som kan være i faresonen, desto sterkere står saken deres rettslig.

• Hva vil konsekvensene mer generelt kunne bli dersom kommunen ikke fatter slikt vedtak, og på den annen side dersom forvaltningen skal ha plikt til å

behandle, eller kreve retting i, den type sak det gjelder?

• Finnes det andre måter for foresatte å få gjennomslag for sine synspunkter på enn gjennom en klagesak etter forvaltningsloven? Dersom foresatte ikke anses å ha klagerett, kan de henvende seg til kommunen eller Fylkesmannen med anmodning om at dens avvisnings- eller realitetsavgjørelser

endres.

 

Klage

Lov 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene § 4a-12 gjelder for klage over vedtak truffet med hjemmel i denne forskrift. Før fylkesmannen fatter vedtak i klagesak skal det innhentes uttalelse frafylkeslegen.

 

God praksis i kommunen forutsetter følgende:

• Rutine for behandling av klagesaker

• Rutine for informasjon til foresatte om deres adgang til å klage over forhold i barnehagen som kan virke negativt på helse

 

Straff

Overtredelse av forskriften eller av vedtak truffet med hjemmel i forskriften

straffes i samsvar med folkehelseloven § 18, dersom ikke strengere straffebestemmelse kommer til anvendelse.

 

Av merknad til folkehelseloven § 18 fremgår det at skyldkravet er forsett eller uaktsomhet, og at strafferammen er bøter eller fengsel i inntil tre måneder. Det er kun kommunestyret selv som kan begjære påtale. Dette gjelder selv om oppgavene for øvrig er delegert til for eksempel kommunelege eller interkommunale organer.